專利“三性”解析

1、新穎性

新穎性即被授權的技術方案或者外觀設計與已經公開的技術方案與外觀設計不相同、不近似。新穎性的重點在一個“新”字，即為新的東西，不是現在已經被大家知道的東西。這里有一個問題需要注意：新穎性指的是沒有公開過，并非沒有存在過，已經存在的技術方案還是有可能具有新穎性的。比如，有的技術方案雖然已經存在，但是是以商業秘密或者軍事機密的形式存在的，從市場的產品上也不能通過反向工程等方式得到該技術方案，那么該技術方案還是具有新穎性的。

所以，像這樣的問題“A工廠未經我的同意用我的技術生產產品，我申請了專利之后，是不是就可以阻止它使用我的技術了”就可以知道答案了。既然技術已經被別的工廠知道了，并使用了，還制造了產品，也就是這個技術已經是現在已經有的、并且已經被公開的技術了，這種情況不符合新穎性的規定，不能得到授權。另外，這個問題“現在幾家公司都用這套技術方案生產產品，我能不能把這套技術方案申請為專利，阻止另外幾家公司的使用”也可以得到回答，既然已經有好幾家公司在使用這個技術方案了，那么這個技術方案已經被公開了，喪失了新穎性，申請專利將不能得到授權。

但是這個問題如何回答呢：“這項技術中國沒有，是美國的技術，我能不能在中國申請專利”?這個問題涉及公開方式和公開標準的問題。公開的方式分為出版公開與使用公開。出版公開即通過專利文獻、期刊、報紙、網絡等方式把技術方案描述出來，這種情況下不管有沒有人看到，都視為已經公開了。使用公開即通過使用該技術方案而公開，比如發明的是一種產品，把這種產品生產出來并推向市場即公開了。應該注意的是，有的使用未必會公開技術方案，比如：該技術方案是一種生產方法，即使產品推向市場，通過對產品的觀察無法獲知該技術方案，則沒有公開，不喪失新穎性。出版公開一直使用的標準是“國際標準”，即沒有在世界范圍內的出版媒介中出現過。使用公開的標準在《專利法》修改前后有所變化。《專利法》在2008年修改以前，對使用公開采取的是境內標準，即只要在境內使用了發明或者使用新型，他人可能得到該技術方案的情況下，就視為已經公開，喪失了新穎性;反之，則具有新穎性。2008年《專利法》進行了修改，修改之后的《專利法》把使用公開的標準從“國內標準”改為了“國際標準”，即只要在世界范圍內使用了該技術方案，并且他人可能獲得該技術方案，則為喪失新穎性。為什么修改呢?就是為了防止出現不勞而獲，把他人智力成果占為己有的情況出現。所以，如果現在回答這個問題的話，答案就是：如果該技術在美國已經被公開，無論是出版公開還是使用公開，那么在中國也喪失新穎性，得不到中國的專利授權。

另外，為了鼓勵正常的學術交流，減輕惡意泄露給權利人造成的損害，我國《專利法》第二十四條也規定了喪失新穎性的例外：申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

(一)在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的;

(二)在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的;

(三)他人未經申請人同意而泄露其內容的。

2、創造性

創造性是發明和實用新型專利授權的實質性條件之一，指的是發明或者實用新型的技術方案相比現有的技術具有一定的實質性特點和進步。簡而言之，創造性就是要比現有技術先進，或者有其他的特點并且不能落后。創造性重點在“進步”兩字。這個條件也是非常容易理解的，如果一個技術方案比現有的技術方案還要落后，法律為什么要進行保護呢?

所以，這個問題“我這個技術雖然落伍了，但是我想申請專利，因為我公司要評選高科技企業”就不難回答了。為了鼓勵創新，各地開展了高新科技企業的評選活動，設定了一定的標準(一般會有專利的種類和數量的要求)，符合這個標準的企業被評選為高科技企業之后可以享受稅收、土地出讓等一系列政策上的優惠，所以吸引了許多的企業申報、參與評選。其中，不排除有的企業為了申報的需要、并非為了市場的需要而把一些落后的技術申請專利。根據我國專利法的規定，沒有創造性的專利是不能得到授權的。

當然，也有人可能會想：這個創造性如何衡量呢?創造性的認定以技術方案所屬領域普通技術人員的認知能力為標準。在專利申請的過程中，專利審查員也是被《專利法》假定為普通技術人員。

3、實用性

實用性指的是技術方案能夠在生產、服務等產業中重復使用。簡而言之，實用性就是該技術方案可以用在實際的生產、服務過程中，并且不是一次性的，可以重復用。實用性重點在“可用”兩字。如果是不能用的天方夜譚，技術方案再好，那也是沒有意義的。而對于一些只能一次性使用的技術方案，用法律進行保護也是沒有任何意義的。

現實中，有的技術方案比較簡單，可以非常快的完成，但是也有的技術方案非常復雜，費時費力。所以就有了這樣的問題：“我的這個技術方案還不成熟，還不能生產出產品，但是我怕成熟了之后別人先申請了專利，我能不能先把專利申請了再說”。這個問題的關鍵就在于這個技術方案是否具有實用性。如果這個按照這個技術方案不能生產出相應的產品，那么它就沒有實用性，就不能得到專利授權。但是也有一些技術方案，雖然是分階段完成的，但是每個階段完成的技術方案都是有實用性的，都可以用在實際的生產、服務中，那么這些技術方案可以分步驟、分批次申請專利。

我國的《專利審查指南》規定了幾種不具有實用性的情況：①、非治療目的的外科手術方法，比如美容手術。這種手術的對象是個人，無法重復使用。②、測量人在極限情況下的生理參數方法，例如逐漸降低人或者動物的體溫，觀察人或者動物的耐寒程度。這種測試方法與個體的體質等個性因素相關，不具有重復性，不能重復使用。③、由自然條件限定的獨一無二的產品，例如與特定自然環境有關的水壩設計，這種設計依賴于自然環境，無法復制，也不具有實用性。

另外，如果技術方案的實施可能造成環境污染或者能源浪費，也不符合實用性的要求。

以上是對專利的三性問題進行的一些簡單介紹，原則上說，喪失該三性中的任何一性都是無法獲得專利授權的，但是現實中也確實存在著一些不具備三性條件但是得到授權的情況，這里既有制度的原因，也有人為的原因。比如，根據法律規定，申請實用新型與外觀設計專利并需要經過實質審查，也就是說實用新型專利和外觀設計專利的授權并不用審查新穎性、創造性、實用性等三性問題;另外，發明專利的授權雖然需要經過實質審查，但是避免不了存在漏網之魚。那么，這些情況下三性問題如何發揮作用呢?

首先，根據《專利法》第四十五條的規定：“自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。”也就是說，不管是發明、實用新型還是外觀設計，如果存在缺乏實質性條件的情況，隨時可能被他人申請宣告專利無效。

其次，因為實用新型與外觀設計的授權沒有經過實質審查，如果發生侵犯專利權的情況到法院起訴侵權的時候，法院往往會要求專利權人出具一個專利檢索報告或者專利權評價報告，這個報告就是對實用新型或者外觀設計的新穎性、創造性和實用性問題進行審查，審查完之后再審理侵權的問題。如果三性中缺乏任何一性，則不但不能阻止他人侵權，還有可能被他人申請宣告專利無效。

綜上，現在人們知識產權意識很強，做出了新的技術方案之后大多會想到申請專利進行法律保護。在申請專利之前有必要了解一下專利授權的實質條件，即三性：新穎性、創造性、實用性的問題，自己先對自己的技術方案進行一下評估、判斷。當自己的實用新型或者外觀設計專利遇到侵權的時候，先考慮一下自己的專利是否符合三性的要求，再做出合適的維權方案。

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